4.4.13

ΕπΑνΣτΕ 387/2012: ΟΙ ΥΠΕΥΘΥΝΕΣ ΔΗΛΩΣΕΙΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΝΑΘΕΣΗ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΤΟΥ ΕΡΓΟΥ ΣΕ ΥΠΕΡΓΟΛΑΒΟ ΑΠΑΙΤΕΙΤΑΙ ΝΑ ΦΕΡΟΥΝ ΘΕΩΡΗΣΗ ΤΟΥ ΓΝΗΣΙΟΥ ΤΗΣ ΥΠΟΓΡΑΦΗΣ




(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Δημόσια Έργα. Αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά της απόρριψης της προσφοράς της αιτούσας. Υποχρέωση θεώρησης του γνησίου της υπογραφής για την προσκομιζόμενη υπεύθυνη δήλωση για την ανάθεση τμήματος του έργου σε υπεργολάβο. Απορρίπτει την αίτηση.



Αριθμός 387/2012


Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας
(άρθρο 5 του ν. 3886/2010 και το άρθρο 52 του π.δ. 18/1989, όπως ισχύει)

Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 9 Ιουλίου 2012, με την εξής σύνθεση: Γ. Παπαγεωργίου, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση της Προέδρου του Α΄ Τμήματος Διακοπών και των αρχαιοτέρων του Συμβούλων, που είχαν κώλυμα, Μ. Βηλαράς, Σύμβουλος, Ι. Μιχαλακόπουλος, Πάρεδρος. Ως Γραμματέας έλαβε μέρος η Μ. Παπαδοπούλου, Γραμματέας του Δ΄ Τμήματος.

Για να αποφασίσει σχετικά με την από 14 Ιουνίου 2012 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων:

της Κοινοπραξίας με την επωνυμία «...............», που εδρεύει στους Αγ. Αναργύρους Αττικής (...............), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Γεώργιο Αρβανίτη (Α.Μ. 5866), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά της Δημοτικής Επιχείρησης Υδρευσης Τυρνάβου (ΔΕΥΑ Τυρνάβου), που εδρεύει στον Τύρναβο (Καρασσού 3), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Μελέτιο Μουστάκα (Α.Μ. 10371), που τον διόρισε με πρακτικό το Διοικητικό της Συμβούλιο.

Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά την υπ` αριθμ. 61/2001 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Δημοτικής Επιχειρήσεως Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως Τυρνάβου για την προκήρυξη ανοικτής δημοπρασίας για το έργο «Κατασκευή δικτύων αποχέτευσης ακαθάρτων στην Δημοτική Κοινότητα Αμπελώνα του Δήμου Τυρνάβου».

Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε τον Εισηγητή, Πάρεδρο Ι. Μιχαλακόπουλο.

Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας Κοινοπραξίας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο της ΔΕΥΑ Τυρνάβου, που ζήτησε την απόρριψή της.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίσιν αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (1065718/12 ειδικό γραμμάτιο παραβόλου).
2. Επειδή, με την υπ` αριθμ. 61/2011, απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Δημοτικής Επιχειρήσεως Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως Τυρνάβου (εφεξής: Δ.Ε.Υ.Α.Τ.) προκηρύχθηκε ανοικτή δημοπρασία για το έργο «Κατασκευή δικτύων αποχέτευσης ακαθάρτων στην Δημοτική Κοινότητα Αμπελώνα του Δήμου Τυρνάβου», με το σύστημα των επί μέρους ποσοστών εκπτώσεων καθ` ομάδας εργασιών [άρ. 6 παρ. 4 ν. 3669/2008]. Η προϋπολογιζομένη δαπάνη ανερχόταν σε 11.685.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. Στο διαγωνισμό που διενεργήθηκε στις 6.3.2012, υπέβαλαν προσφορά δώδεκα εργοληπτικές επιχειρήσεις, μεταξύ των οποίων και η αιτούσα. Με το από 228/12.3.2012 πρακτικό της, η Επιτροπή του Διαγωνισμού απέκλεισε, για τους διαλαμβανομένους στο πρακτικό λόγους, τις έντεκα εξ αυτών (μεταξύ των οποίων και την αιτούσα κοινοπραξία, η οποία, καταταγείσα τέταρτη κατά σειρά μειοδοσίας, είχε υποβάλει έκπτωση 44%), έκρινε δε ως μόνη παραδεκτή την προσφορά της κοινοπραξίας «...............», η οποία, έχουσα καταταγεί πέμπτη κατά σειρά μειοδοσίας, προσέφερε ποσοστό εκπτώσεως 41,66%. Το πρακτικό αυτό, οι ενστάσεις που άσκησαν κατ` αυτού άλλες συνδιαγωνιζόμενες εταιρείες και κοινοπραξίες (μεταξύ των οποίων και η αιτούσα), καθώς και η επί της ενστάσεως αυτής γνωμοδότηση της επιτροπής διαγωνισμού ετέθησαν υπ` όψιν του Διοικητικού Συμβουλίου της Δ.Ε.Υ.Α.Τ., το οποίο στις 26.4.2012, με την 7/2012 πράξη του, αφ` ενός μεν απέρριψε τις ασκηθείσες ως άνω ενστάσεις, αφ` ετέρου δε κατεκύρωσε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στην ρηθείσα κοινοπραξία «................ Κατά της πράξεως αυτής - καθ` ο μέρος την αφορούσε - η αιτούσα άσκησε την προσφυγή του άρθρου 4 του ν. 3886/2010. Το Διοικητικό Συμβούλιο της Δ.Ε.Υ.Α. Τυρνάβου απέρριψε με ρητή πράξη του (υπό στοιχεία 17/5.6.2012) την προδικαστική προσφυγή της αιτούσης κοινοπραξίας, η οποία, ήδη, με την υπό κρίσιν αίτηση, αυτή ζητεί την λήψη των κατάλληλων ασφαλιστικών μέτρων προς προστασία των εννόμων συμφερόντων της.
3. Επειδή, στο άρθρο 4 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ (EE L 34) [βλ. και το αντίστοιχο άρθρο 5 του π.δ. 59/2007 (Α΄ 63)] ορίζονται τα εξής: «(1). Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στις ακόλουθες δραστηριότητες: α) διάθεση ή εκμετάλλευση σταθερών δικτύων σχεδιασμένων για να παρέχουν στο κοινό υπηρεσίες στον τομέα της παραγωγής, της μεταφοράς ή της διανομής πόσιμου ύδατος ή β) τροφοδότηση των εν λόγω δικτύων με πόσιμο ύδωρ. (2) Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται επίσης στις συμβάσεις που συνάπτονται … από τους φορείς που ασκούν δραστηριότητα οριζόμενη στην παράγραφο 1, και …: α) … ή β) συνδέονται με την αποχέτευση ή την επεξεργασία λυμάτων». Εξάλλου, κατά το άρθρο 16 της ως άνω οδηγίας, όπως τροποποιήθηκε με τον Κανονισμό 1251/2011, το ελάχιστο ποσό, προκειμένου ένα έργο να υπαχθεί στην οδηγία, ανέρχεται σε τουλάχιστον 5.000.000 ευρώ. Εν προκειμένω, το επίδικο έργο, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, εμπίπτει στην ως άνω Οδηγία τόσον εξ επόψεως αντικειμένου όσον και εξ επόψεως ποσού, δεδομένου ότι ο προϋπολογισμός του έργου ανέρχεται σε 11.685.000 ευρώ. Επομένως, η κρινόμενη διαφορά διέπεται από το ν. 3886/2010, αρμοδίως δε εισήχθη προς εκδίκαση στο Συμβούλιο της Επικρατείας, ανεξαρτήτως αν η Αναθέτουσα Αρχή είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου [βλ. άρθρο 3 (παρ. 1 και 3) και 11 του ν. 3886/2010 (ΕΑ 231, 225,131, 86/2012)].
4. Επειδή, η αιτούσα, καταταγείσα τέταρτη κατά σειρά μειοδοσίας, προσέφερε έκπτωση ανερχομένη σε 44%, έναντι εκπτώσεως 41.66%, που είχε προσφέρει η αναδειχθείσα ανάδοχος κοινοπραξία «...............», ενώ την υψηλότερη έκπτωση είχε προσφέρει η κοινοπραξία «................», ανερχομένη σε 51,13%. Οπως δε είναι γνωστό στο δικαστήριο από την 386/2012 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών, έχει απορριφθεί η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων που άσκησε η ως άνω κοινοπραξία «...............» και τα μέλη της κατά του αποκλεισμού της και, συνεπώς, ο αποκλεισμός αυτός παραμένει προσωρινώς σε ισχύ. Εν όψει τούτου και δεδομένου ότι οι καταταγείσες δεύτερη και τρίτη κατά σειρά μειοδοσίας «...............» και «...............», καίτοι απεκλείσθησαν τελικώς, δεν αμφισβήτησαν τον αποκλεισμό τους, η υπό κρίσιν αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ασκείται μετ` εννόμου συμφέροντος από την αιτούσα κοινοπραξία, η οποία επιδιώκει ν` ανατρέψει τον αποκλεισμό της και ν` αναλάβει την εκτέλεση του έργου ως προσφέρουσα την μεγαλύτερη έκπτωση.
5. Επειδή, στο άρ. 45 παρ. 6 του π. δ/τος 59/2007 (Α΄ 63), το οποίο αποδίδει ρύθμιση του άρ. 54 παρ. 6 της Οδηγίας 2004/17 και στο πεδίον εφαρμογής του οποίου εμπίπτει, ως εκ του αντικειμένου του, ο επίδικος διαγωνισμός, ορίζεται ότι, οσάκις τα κατά την διακήρυξη κριτήρια επιλογής του αντισυμβαλλομένου («οικονομικού φορέα») από την Αναθέτουσα Αρχή «περιλαμβάνουν απαιτήσεις σχετικά με τις τεχνικές και/ή επαγγελματικές ικανότητες του οικονομικού φορέα, τότε ο οικονομικός φορέας μπορεί, όταν ενδείκνυται και για δεδομένη σύμβαση, να κάνει χρήση της ικανότητας άλλων φορέων, ανεξαρτήτως της νομικής φύσης των υφιστάμενων σχέσεων μεταξύ αυτού και των εν λόγω φορέων. Στην περίπτωση αυτή πρέπει να αποδεικνύει στον αναθέτοντα φορέα ότι διαθέτει, για την εκτέλεση της σύμβασης, τα απαραίτητα μέσα, π.χ. με την παροχή εγγυήσεων εκ μέρους των εν λόγω φορέων ότι θα διαθέσουν στον οικονομικό φορέα τα απαραίτητα μέσα. Υπό τους ίδιους όρους, μια κοινοπραξία οικονομικών φορέων ..., μπορεί να επικαλείται την ικανότητα των συμμετεχόντων στις κοινοπραξίες ή άλλων φορέων». Περαιτέρω, το άρ. 68 παρ. 1 του ν. 3669/2008 (Α΄ 116) ορίζει τα εξής: «... Στα έργα με προϋπολογιζόμενη δαπάνη μεγαλύτερη του ορίου εφαρμογής της εκάστοτε ισχύουσας σχετικής Οδηγίας η αναθέτουσα αρχή μπορεί να υποχρεώσει με τη διακήρυξη τους διαγωνιζόμενους, στην περίπτωση που αναδειχθούν ανάδοχοι, να αναθέσουν σε τρίτους υπεργολάβους συμβάσεις που αντιπροσωπεύουν κατά μέγιστο όριο το τριάντα τοις εκατό (30%) της συνολικής αξίας των έργων που αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης. Στην περίπτωση αυτή η διακήρυξη αναφέρει τα στοιχεία που πρέπει να υποβληθούν από τους διαγωνιζόμενους για την απόδειξη της συνεργασίας …» Η διακήρυξη του επιμάχου διαγωνισμού στο άρ. 25.1 αυτής, εξειδικεύοντας την ρύθμιση του νόμου, υποχρεώνει τους διαγωνιζομένους ν` αναθέσουν σε υπεργολάβο το 30% της συνολικής αξίας των εργασιών, το δε άρ. 25.2 αυτής προβλέπει τα εξής: «Για την έγκυρη συμμετοχή στο διαγωνισμό οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να υποδείξουν τον υπεργολάβο, στον οποίο θα αναθέσουν την υπεργολαβική σύμβαση, προσκομίζοντας υπεύθυνη δήλωση του υπεργολάβου (που προέρχεται από τα αρμόδια αποφασιστικά του όργανα π.χ. από το Δ.Σ. ανώνυμης εταιρείας) με την οποία αποδέχεται τη σύναψη της υπεργολαβίας, αν και εφόσον αναδειχθεί ο διαγωνιζόμενος ανάδοχος του έργου …». Τέλος, το μέν άρθρο 8 του ν. 1599/1986 (Α΄ 75), όπως ισχύει, προβλέπει την δυνατότητα αποδείξεως γεγονότων ή στοιχείων ενώπιον κάθε υπηρεσίας του δημοσίου τομέως με υπεύθυνη δήλωση του ενδιαφερομένου, ενώ η παράγραφος 1 του άρ. 11 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας ο οποίος κυρώθηκε με το άρ. πρώτο του ν. 2690/1999 (Α` 45)], όπως ισχύει μετά την τροποποίησή της από το άρ. 16 παρ. 3, 4 ν. 3345/2005 (Α΄ 138), ορίζει τα εξής: «1. Η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του ενδιαφερομένου γίνεται από οποιαδήποτε διοικητική αρχή ή από τα Κ.Ε.Π. βάσει του δελτίου ταυτότητας ή των αντιστοίχων εγγράφων που προβλέπονται στο άρθρο 3. Δεν απαιτείται βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του ενδιαφερομένου, όταν προσέρχεται αυτοπροσώπως για υποθέσεις του στις υπηρεσίες του δημόσιου τομέα ή τα Κ.Ε.Π., προσκομίζοντας το δελτίο ταυτότητας ή τα αντίστοιχα πρωτότυπα έγγραφα».

6. Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις της διακηρύξεως συνάγεται ότι είναι υποχρεωτική η ανάθεση σε υπεργολάβο του 30% της συνολικής αξίας των εργασιών του επιμάχου έργου. Προς απόδειξη δε της συμμορφώσεως του διαγωνιζομένου προς την υποχρέωση αυτή προβλέπεται από το άρ. 25.2. της διακηρύξεως «για την έγκυρη συμμετοχή στον διαγωνισμό» (επί ποινή, δηλαδή, αποκλεισμού του απ` αυτόν) η προσκομιδή υπευθύνου δηλώσεως του υπεργολάβου περί αποδοχής της συνάψεως της υπεργολαβίας. Εν όψει της ως άνω σημασίας της ουσιαστικής προϋποθέσεως, προς απόδειξη της οποίας απαιτείται η εν λόγω υπεύθυνη δήλωση, και υπό το φως της αποδιδούσης ρύθμιση κοινοτικής οδηγίας, διατάξεως του άρθρου 45 παρ. 6 του π.δ. 59/2007, η οποία αναφέρεται στην «παροχή εγγυήσεων» εκ μέρους των υπεργολάβων, η προμνησθείσα διάταξη της διακηρύξεως έχει την έννοια ότι για την δέσμευση του υπεργολάβου ως προς την ανάληψη της υπεργολαβίας απαιτείται, επί ποινή αποκλεισμού του διαγωνιζομένου, η προσκομιδή υπευθύνου δηλώσεως του υπεργολάβου με θεώρηση του γνησίου της υπογραφής αυτού, κατά το άρθρο 11 παρ. 1 του Κώδικος Διοικητικής Διαδικασίας. Τούτο δε, ανεξαρτήτως του ζητήματος αν, κατά την τελευταία αυτήν διάταξη, απαιτείται, σε κάθε περίπτωση που δεν εμπίπτει στην εξαίρεση του δευτέρου εδαφίου της (αυτοπρόσωπος εμφάνιση ενώπιον της οικείας υπηρεσίας κλπ), η θεώρηση του γνησίου της υπογραφής του «υπευθύνως» δηλούντος, προκειμένου να πιστοποιείται, έναντι του προς ον η δήλωση, η ταυτότητα του προσώπου που αναλαμβάνει την ευθύνη για το περιεχόμενο της δηλώσεως.
7. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η κατ` άρ. 25 παρ. 2 της διακηρύξεως, από 6.3.2012, υπεύθυνη δήλωση του ..............., νομίμου εκπροσώπου της «...............», η οποία υπεδείχθη ως υπεργολάβος από την αιτούσα, με περιεχόμενο την αποδοχή της υπεργολαβίας, δεν έφερε θεώρηση του γνησίου της υπογραφής του δηλούντος, για τον λόγο δε αυτό απεκλείσθη του διαγωνισμού η αιτούσα κοινοπραξία. Με το δεδομένο αυτό, εν όψει όσων εκτίθενται στην προηγούμενη σκέψη, πιθανολογείται σοβαρά ότι νομίμως, απεκλείσθη η αιτούσα κοινοπραξία, ο ισχυρισμός δε αυτής, ότι, ελλείψει ρητής μνείας στην διακήρυξη, δεν απητείτο εν προκειμένω θεώρηση του γνησίου της υπογραφής, πρέπει να απορριφθεί, δοθέντος δε ότι η ανωτέρω αιτιολογία επαρκεί να στηρίξει την περί αποκλεισμού κρίση, πρέπει ν` απορριφθούν οι λοιπές αιτιάσεις κατά του αποκλεισμού της αιτούσης ως αλυσιτελείς.
8. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινομένη αίτηση.
Διά ταύτα
Απορρίπτει την αίτηση,
Διατάσσει την κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου και
Επιβάλλει εις βάρος της αιτούσης την δικαστική δαπάνη της Δημοτικής Επιχειρήσεως Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως Τυρνάβου, ανερχομένη σε τριακόσια πενήντα (350) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Ιουλίου 2012

Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας του Δ΄ Τμήματος
Γ. Παπαγεωργίου Μ. Παπαδοπούλου

και εκδόθηκε στις 20 Ιουλίου 2012.

Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας
Γ. Παπαγεωργίου Ι. Παπαχαραλάμπους
ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΛΑΟΥ
Εντέλλεται προς κάθε δικαστικό επιμελητή να εκτελέσει όταν του το ζητήσουν την παραπάνω απόφαση, τους Εισαγγελείς να ενεργήσουν κατά την αρμοδιότητά τους και τους Διοικητές και τα άλλα όργανα της Δημόσιας Δύναμης να βοηθήσουν όταν τους ζητηθεί.

Η εντολή πιστοποιείται με την σύνταξη και την υπογραφή του παρόντος.

Αθήνα, ..............................................

Ο Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος Η Γραμματέας του Δ΄ Τμήματος

Ε.Φ.